Тема: "Законодательное обеспечение оборота и защиты ноу-хау"

 

Уважаемые коллеги,

 

Спасибо за предоставленную возможность выступить на заседании Научного совета. Для меня это тем более приятно, что тема сегодняшнего обсуждения сформулирована не просто удачно, но и абсолютно своевременно. Действительно, когда страна стоит перед насущной необходимостью развития реального сектора экономики, когда техническое перевооружение промышленности, сельского хозяйства служат условиями его выживания, а о сохранении научного потенциала говорят даже в Правительстве, центральными являются именно проблемы, связанные с оборотом и защитой результатов интеллектуальной деятельности, а не с делением или перераспределением прав на эти результаты.

 

Происходящий в настоящее время процесс реформы законодательства в сфере интеллектуальной собственности затронул и проблемы, касающиеся ноу-хау.

 

Анализ дискуссии по поводу указанных проблем свидетельствует о том, что в соответствии с одним подходом основной акцент делается либо на определение места «ноу-хау» в системе интеллектуальной собственности, либо на его отношение к этой системе.

 

Это вопрос, который трудно решается в каждой правовой системе и уж точно не имеет универсального решения.

 

В этой связи я хотел бы остановиться на следующих моментах: 1)чем являлся прежде и является в настоящее время институт ноу-хау за рубежом, в международной практике и в отечественной правовой системе; 2)как развивалось правовое регулирование его обращения и защиты; 3) каковы возможность и целесообразность специального регулирования отношений, связанных с ноу-хау, в общем плане, а конкретнее - с техническим ноу-хау, в свете предпринимаемых попыток реформирования законодательства, касающегося интеллектуальной собственности.

 

Необходимо начать с первых двух вопросов, являющихся прелюдией к основному, третьему, поскольку именно они дают возможность с определенной степенью вероятности прогнозировать, что повлечет за собой тот или другой подход для сегодняшних реформ.

 

 Ноу-хау как термин и как продукт коммерческого оборота и объект правового регулирования возник, по оценкам многих специалистов, в США, но вскоре стал объектом международного оборота.

 

 Откуда же берет исток ноу-хау? Изначально это те технические решения, которые по своему характеру были непатентоспособными или по определенным причинам преднамеренно не патентовались авторами либо другими уполномоченными лицами, и являлись в той или иной степени секретами производства.

 

 Вполне естественно, что разработчики предпринимали меры для защиты созданных ими технических решений. В то же время отсутствие патентной защиты дает возможность свободного использования технического решения другими лицами с той, однако, оговоркой, что информация, составляющая содержание технического решения, добыта недобросовестно.

 

 Таким образом, защита ноу-хау изначально строится на законодательстве, охраняющем участника хозяйственного оборота от недобросовестной деловой практики, вплоть до уголовного законодательства. 

 

 Далее ноу-хау становится объектом хозяйственного оборота в том смысле, что оно не только используется его создателем, но и становится предметом договорных отношений между участниками рынка.

 

 Отсюда основой, как правовой охраны, так и регулирования оборота ноу-хау становится договорное право, что вовсе не родственно праву о конкуренции или уголовному праву.

 

 Одновременно следует заметить, что с точки зрения права возникновение такой договорной практики именно в США вполне объяснимо, принимая во внимание значение договора в американской правовой системе: Contract is the Law of Land. Наиболее яркой формой договорной охраны и передачи прав на использование ноу-хау является договор беспатентной лицензии.

 

 Таким образом, изначально правовая охрана ноу-хау основана на праве о конкуренции и на договорном праве.

 

 Естественно, что ноу-хау, как объект хозяйственного оборота и правовой охраны не мог сколь либо долго оставаться исключительно американским явлением и американским термином. Обобщая накопленный международный опыт, МТП еще в 1957 г. предлагает определение ноу-хау.

 

 Вряд ли сейчас целесообразно детально изучать процесс эволюции как правовых основ регулирования этого института, так и роль европейских государств в этом процессе за полувековой период. Достаточно ограничиться констатацией, высказанной известным немецким юристом, профессором Штумпфом относительно того, что «Международная торговая палата относит ноу-хау к правам промышленной собственности, однако она не оказывает влияния на право ФРГ, не рассматривающее ноу-хау в качестве объекта какой-либо охраны промышленной собственности».

 

 Вместе с тем приблизительно с этого времени начинается достаточно парадоксальный период в правовой судьбе ноу-хау в различных государствах. Национальная доктрина абсолютного большинства государств, а также ряд неправительственных организаций, исследуя природу ноу-хау, возможные формы и условия его оборота, рассматривая его соотношение с другими объектами гражданского права, определяют ноу-хау как институт права интеллектуальной собственности, однако законодательство этих же стран, не принимая оппозиционных взглядов, не включает ноу-хау в перечень объектов интеллектуальной собственности, предусмотренных их законодательством (исключение составляют несколько стран).

 

 Такая авторитетная неправительственная организация, как Международная ассоциация по охране промышленной собственности (АИППИ (AIPPI), разрабатывает в 1974 г. предложения по включению положений, касающихся международной охраны ноу-хау, в текст Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а государства-участники предложенный проект не принимают. 

 

 В то же время судебная и тем более арбитражная практика этих стран исходит из понимания ноу-хау как одного из объектов интеллектуальной собственности.

 

 Большой интерес представляет опыт Германии, где охрана на национальном уровне осуществляется только в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции. Однако договорная практика отражает подход в регулировании ноу-хау как объекту интеллектуальной собственности. В качестве объекта интеллектуальной собственности ноу-хау был определен в советско-германском договоре о сотрудничестве, а также в документах ЕС. 

 

 Каково же место нашей страны в этом правовом поле, открытом, как отмечалось, почти 50 лет назад.

 

 В отечественной внешнеэкономической практике речь о ноу-хау зашла с конца 60-х – начала 70-х годов, а исследования юристов, равно как и некоторая арбитражная практика, относится к 70-ым годам. В этот же период ноу-хау как объект интеллектуальной собственности нашел отражение в ряде документов, принятых в рамках СЭВ.

 

 Следует отметить, что и при формулировании предложений о внесении дополнений к Парижской конвенции советская сторона не только поддерживала саму идею внесения этих дополнений, но и активно участвовала в их разработке.

 

 Ноу-хау как объект интеллектуальной собственности был закреплен в международных договорах по вопросам экономического и научно-технического сотрудничества СССР не только с ФРГ, но и с рядом других государств.

 

 Несмотря на то, что, как отмечалось выше, ноу-хау стал предметом обсуждения в отечественной доктрине достаточно давно, в российском гражданском праве как объект интеллектуальной собственности от указан в ст. 151 Основ гражданского законодательства, и это в значительной степени корреспондируется с подходами, существующими в других странах.

 

 Почему я уделил столько времени проблеме ноу-хау как объекту интеллектуальной собственности? А потому, что современная реформа права интеллектуальной собственности должна отнести ноу-хау именно к этому объекту, а ряд обсуждаемых поправок к ГК РФ следует рассматривать, определившись с правовой природой ноу-хау.

 

1. Терминологическая проблема. Окончательная редакция современных законопроектов, как правило, избегает использование термина «ноу-хау», а применяет словосочетание «коммерческая тайна». В ст. 151 Основ гражданского законодательства также говорится о секретах производства и - в скобках - «ноу-хау». Это близко, но не одно и то же. Ноу-хау по своей природе коммерческая тайна, но не всякая коммерческая тайна – это ноу-хау, по крайней мере, как это понимает деловое сообщество и судебная практика.

 

Если законодатель намеревается обеспечить коммерческий оборот и правовую защиту непатентуемых или непатентоспособных технических решений, то необходимо выделить их в самостоятельный объект интеллектуальной собственности, дав ему определение ноу-хау или, точнее, «техническое ноу-хау».

 

В противном случае продолжится та же нелепица, когда Верхнюю Палату Федерального Собрания Сенатом не называем, зато членов Совета Федерации называем сенаторами. По-другому, видимо, неловко.

 

Термин «ноу-хау» устоявшийся, не требует перевода на другие языки, что всегда является проблемой не только с позиции чистоты лингвистики, но и в содержательном плане.

 

2. К сожалению, допускается определенное смешение объектов гражданского права как в попытках реформирования ГК РФ, так и при разработке новых законов. Здесь имеется в виду следующее.

 

ГК РФ в подразделе 3 определил перечень объектов гражданского права и их некоторые характеристики. В ст. 138 речь идет об интеллектуальной собственности как об объекте гражданского права, а в ст. 139 говорится о коммерческой тайне как о другом, самостоятельном, объекте гражданского права. И если ст. 139 или разрабатываемый в настоящее время Закон о коммерческой тайне загрузить положениями, в силу которых ноу-хау это коммерческая тайна, выступающая в качестве объекта гражданского права, мы выведем ноу-хау из сферы интеллектуальной собственности - тоже объекта гражданского права.

 

Соответственно правовое регулирование как защиты, так и оборота этого объекта будет строиться на иных правовых принципах. Это было бы ошибкой.

 

3. Некоторые имеющиеся в настоящее время подходы не учитывают, что по своему характеру ноу-хау может быть техническим решением сродни изобретению, то есть объекту промышленной собственности, а может, в силу действующего законодательства, быть схожим с объектом авторского права. При разработке законопроектов на это обстоятельство необходимо обратить особое внимание. Авторское право и право промышленной собственности составляют правовое понятие «интеллектуальная собственность», но каждая из ветвей обладает своими особенностями. Эти особенности применительно к базам данных уже нашли отражение в документах ЕС, определивших в ряде случаев такое регулирование как sui generis.

 

Какие же действия нужно предпринять для реформирования российского законодательства, касающегося ноу-хау, с учетом того, что более развитые правовые системы пока, по крайней мере, весьма лаконичны в отношении рассматриваемой проблемы.

 

Во-первых, следует отметить, что европейская сдержанность для России пример плохой. Особенность правовой системы нашей страны состоит в том, что она максимально формализована, имеет строгое отраслевое деление (то есть строгое деление на отрасли права), где гиперболизировано значение нормативного регулирования, а судебная практика в реалиях продолжает выполнять исключительно правоприменительные функции при очень ограниченном использовании такого источника права, как деловой обычай или деловое обыкновение. Эти черты, присущие российской правовой системе, не свойственны современной европейской системе. Именно широкое судейское усмотрение и обращение к деловой практике как условию регламентирования отношений участников хозяйственного оборота позволяет обеспечивать и правовое регулирование оборота объектов, формально не упомянутых в нормативных актах, и их правовую защиту.

 

В России, где мы сталкиваемся по крайней мере с попытками государства присвоить продукт интеллектуальной деятельности человека, четкое определение характера прав, возникающих у автора (уполномоченного лица) как исключительных прав - дело насущное. При этом необходимо разрабатывать законодательство, совместимое с европейским, однако в его содержании учитывать современные реалии как правовой, так и судебной системы.

 

Возможный путь действия.

 

- Дополнить ст. 138 ГК РФ указанием на ноу-хау как объекте интеллектуальной собственности и, соответственно, объекте гражданского права. Причем именно эта статья, а не ст. 139, является ключевой.

 

- При таком указании в ГК Закон о коммерческой тайне должен ограничиваться только положениями, касающимися условий и порядка обеспечения конфиденциальности, которые действуют в отношении любой закрытой информации, относящейся в том числе и к ноу-хау.

 

- Что касается правового регулирования охраны прав на ноу-хау, то целесообразно в данном случае уточнить, в смысле ограничить, предмет регулирования. Следует согласиться с имеющимся предложением о разработке закона именно о техническом ноу-хау. (Профессор юрист Р.Л. Нарышкина в свое время со ссылкой на известное высказывание Энштейна заметила, что учитывая многоликость ноу-хау попытки дать исчерпывающее определение всех его проявлений подобно попыткам сделать чертеж тумана). Конкретизация предмета регулирования упрощает задачу по разработке законопроекта. Вместе с тем, говоря о предмете регулирования, необходимо уточнить, о чем должна идти речь. Потенциально возможны различные варианты: только о правовой охране ноу-хау или об охране и регулировании оборота ноу-хау, то есть о применении норм, регулирующих договорные отношения. Такое регулирование в определенной степени может осуществляться на основе гл. 54 ГК РФ – коммерческая концессия. Чем должно определяться содержание нового закона?

 

Представляется, необходимо учесть следующие основные моменты.

1. По сути 50-летний опыт охраны – это договорный метод.

1.1. Основная договорная форма – лицензионный договор. Он состоит как бы из двух частей: первая -условия передачи прав, вторая – условия, обеспечивающие охрану.

1.2. Таким образом, сейчас нормативные рамки для договорной охраны отсутствуют – они могут создаваться и закрепляться в законе о «техническом ноу-хау».

1.3. Определение ноу-хау. Роль ноу-хау как элемента, продолжения патента, т.е. взаимодействие патентной и беспатентной охраны.

1.4. Судьба ноу-хау, рожденных в результате заказа.

1.5. Определение ноу-хау и соотношение с объектами авторского права.

1.6. Вопрос о соотношении закона о «техническом ноу-хау» и закона о коммерческой тайне. Следует учитывать, что если закон о коммерческой тайне не будет содержать упоминание о ноу-хау, он все равно станет его защищать как определенную информацию, знания и т.д., поскольку они по определению предназначены для коммерческих целей и по определению является конфиденциальными.

1.7. Разработка закона о «техническом ноу-хау»:

- По сути никем не разрабатывался.

- Большой объем подготовительной и информационно-правовой работы.

- Потребует увязки с ч.IV ГК как бы она ни пугала наше Федеральное Собрание.

- Организационный вывод – хороший проект будет дорогостоящим.

  

Возврат на предыдущую страницу

Возврат на главную страницу